出版说明

随着《刑法修正案（十一）》的出台，《规范刑法学》的修订势在必行。《刑法修正案（十一）》来对《刑法》内容则到分则的一次较大规模的修订，同时也带来刑法内容的重大变化，因此，本书需要及时加以修改补充。《规范刑法学》（第五版）就是在这个背景下修订出版的，这也是本书的一次较大规模的内容更新。

自从我国立法机关采用刑法修正案的修订方式以后，对《刑法》的修订更为便捷，使我国的刑法立法能够更为快速地回应现实生活对刑法规范的客观需求。例如，这次《刑法修正案（十一）》对刑法的内容做了较大程度的修订，其中，新增罪名就达到16个之多，给司法活动带来重大影响。刑法学界对于当前我国刑法立法大举新增罪名的趋势，产生了不同的见解。对于新增罪名的立法趋势，有学者描述为“刑法的扩张，”①并在学理上概括为积极刑法观。例如付立庆教授将围绕着新增罪名展开的争论概括为过度刑法化与适度刑法化之争，认为适度的犯罪化是一种理性的犯罪化，而非情绪的犯罪化。在确立刑法的调控范围时，要适应社会的情势，根据规制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。①对于积极的刑法观，周光权教授也予以充分的肯定，指出来的刑法立法呈现活跃态势，展示了一种积极立法观。增设必要的轻罪，对于提供足够的裁判支撑，消除司法困惑，防止重罪被误用和滥用，实现妥当的处罚，均具有重要意义。②由此可见，积极的刑法观是我国占据优势地位的见解。我个人对于增设新罪持一种肯定的态度，当然，一味地加重刑罚并非我所乐见。考虑到我国目前的犯罪范围存在一定的局限，通过增设新罪适度地扩张刑事处罚范围具有一定的现实合理性。而且，从新增罪名的内容来看，也不是简单地扩张犯罪范围，而是在扩大刑事处罚范围的同时，还有将原先在司法实践中已经作为犯罪处理的情形予以刑法化的现象，这些规定反而在一定程度上减轻了刑事处罚的力度。例如，根据《刑法修正案（十一）》的规定，新增罪名存在以下三种情形，其各有不同，需要对行细致分析。

，基于刑事扩张的新增罪名。

在通常情况下，新增罪名意味着犯罪范围的夸张，也就是将此前不是犯罪的行为规定为犯罪。在新增罪名中，大多数新增罪名都属于此种情形。例如《刑法修正案（十一）》设立的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法、释放、丢弃外来入侵物种罪等，均属于此种情形。这些罪名是随着我国《生物法》等法律的颁布、生物制度的建立与健全，为了保障《生物法》的正确实施而设立的，并且将刑事处罚引入生物领域。其实，即使是这种控制刑罚处罚范围的罪名，在其设立之前也已经在现实生活中出现，并作为其他犯罪处理。例如，18年我国曾经处理贺某等人基因编辑婴儿案。深圳市南山区经审明:自16年以来，南方科技大学原副教授贺某得知人类胚胎基因编辑技术可获得商业利益，即与广东省某机构张某、深圳市某机构覃某共谋，在明知违反国家有关规定和医学伦理的情况下，仍以通过编辑人类胚胎CCR5基因可以生育免疫的婴儿为名，将性、有效性未经严格验证的人类胚胎基因编辑技术用于辅助生殖。贺某等人伪造伦理审查材料，招募男方为病毒感染者的多对夫妇实施基因编辑及辅助生殖，以冒名顶替、隐瞒的方式，由不知情的医生将基因编辑过的胚胎通过辅助生殖技术移植入人体内，致使2人怀孕，先后生下3名基因编辑婴儿。法院认为:3名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖，扰乱管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。根据3名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法判处被告人贺某有期徒刑3年，并处罚金人民币300万元;判处张某有期徒刑2年，并处罚金人民币100万元;判处覃某有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币50万元。值得注意的是，本案是以非法行医罪定罪处罚的，因为当时我国《刑法》并没有设立基因编辑和克隆胚胎等罪名，但因为其行为属于行医，而被告人并没有取得行医执照，所以按照非法行医罪处理是具有法律根据的。《刑法修正案（十一）》正式设立非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，这是生物犯罪入刑，也是对18年基因编辑婴儿案的正式回应。根据《刑法修正案（十一）》的规定，无论是否具有行医执照，实施基因编辑行为都构成犯罪。在没有取得行医执照的情况下，实施基因编辑行为的，则具有犯罪竞合的性质，应当按照较重的规定定罪处罚。

第二，基于立的新增罪名。

在新增罪名中，有些行为是原先就属于《刑法》中的犯罪，只不过附属于其他罪名。这次《刑法修正案（十一）》将其设置为独立罪名。例如《刑法修正案（十一）》新增的罪，它本身是一种妨害公务行为，在司法实践中一直都以妨害公务罪论处。考虑到行为具有一定的特殊性，《刑法修正案（九）》在《刑法》第277条规定的妨害公务罪中增加1款作为第5款:“袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照款的规定从重处罚。”在这种情况下，并不是一个独立罪名，而是妨害公务罪的从重处罚情节。《刑法修正案（十一）》在此基础上一步将行为独立设置为罪名，对于现实生的行为具有一定的震慑力。从罪的形成过程，我们可以看出，一个罪名的演变过程是极为曲折的。就罪而言，虽然罪名是新增的，但这并不意味着《刑法》所规定的犯罪范围的扩张，而只是一种立的安排。

第三，基于司法解释的新增罪名。

新增罪名的行为在某些情况下，还可能曾经由司法解释规定过，并且在司法实践中被认定为相关犯罪。会授权高、高行使司法解释的权力，司法解释涉及对定罪量刑疑难问题作出规定。当然，司法解释本身是司法权的组成部分，它只能解释刑法。根据罪刑法定原则，司法解释不能将刑法没有规定为犯罪的行为解释为犯罪。当然，在对刑行解释的时候，由于刑法规定本身的复杂性，存在一定的解释空间，因而对于某些刑法虽然没有显形规定，却被现有的其他规定所涵盖，因而被认为具有隐形规定的情形，司法解释可以作出规定。例如，高空抛物行为，具有一定的法益侵害性。对此，在《刑法修正案（十一）》颁布之前，《刑法》并没有明确将其规定为犯罪。19年10月21日高颁布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），由此开启了高空抛物行为入罪程。《意见》对高空抛物的刑事责任作了规定，于第5条规定:“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害全的，依照刑法百一十四条规定的以危险方法危害全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法百一十五条款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚”。根据上述规定，高空抛物行为属于《刑法》第114条、第115条规定的以其他危险方法危害全的行为，根据是否造成严重后果，分别以以危险方法危害全罪的危险犯和实害犯论处。《意见》颁布以后，在我国司法实践中，对高空抛物行为都按照《意见》的规定办理。例如，安徽蚌埠刘某以危险方法危害全案①:16年6月22日21时，刘某饮酒后回家，在蚌埠市禹会区××小区×号楼×单元7楼平台，将放在该处的毛竹梯、自行车、滑板车等物品陆续从平台窗户扔下，险些砸到途经单元楼门口的居民牛某某。17年7月3日17时，刘某饮酒后回家，再次将放在7楼平台处的毛竹梯从窗户扔下，将途经单元楼门口的葛某砸伤。法院经审理认为:被告人刘某从高空向公共通道抛物，危及不特定多数人的生命、健康及公共财产，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害全罪。被告人刘某经电话通知后主动到案，且能如实供述所犯罪行，系自首，可以依法从轻或减轻处罚。法院判决被告人刘某犯以危险方法危害全罪，判处有期徒刑1年10个月。被告人刘某不服，提起上诉。在二审审理过程中，上诉人刘某申请撤回上诉。二审法院准许上诉人刘某撤回上诉。安徽蚌埠刘某以危险方法危害全案，属于高空抛物构成的以危险方法危害全罪的危险犯。刘某的高空抛物行为虽然没有造成严重后果，但具有造成严重后果的危险。因而法院对刘某以以危险方法危害全罪论处，考虑到其具有自首情节，予以减轻处罚，判处有期徒刑1年10个月。虽然高空抛掷重物，会对不特定的他人造成重大人身伤亡后果，因而具有一定的危害全的性质，但即使是未造成严重后果，按照《刑法》第114条的规定，以以危险方法危害全罪定罪处罚，对罪轻者也应当判处3年以上10年以下有期徒刑，可见其法定刑较重。在上述案子中，之所以判处3年以下有期徒刑，主要是根据自首情节减轻处罚的结果。现在《刑法修正案（十一）》明确设立了高空抛物罪，并且归之于扰乱公共秩序罪。《刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第291条之二规定:“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从司法解释的危害全罪到《刑法修正案（十一）》的扰乱公共秩序罪，高空抛物行为在犯罪性质的归属上不同。从根据司法解释认定为以危险方法危害全罪处以较重的刑罚，到《刑法修正案（十一）》独立设置高空抛物罪、规定了较轻的刑罚，表明该新罪的设立更有利于行为人。

从逻辑上说，积极的刑法观可以分为积极的立法观与积极的司法观。在我看来，基于积极的立法观而增设轻罪，具有一定的合理性。然而，积极的司法观则需要谨慎对待。有罪必罚的思维对我国刑法司法影响至深，甚至被误以为这是我国刑法中的罪刑法定原则的应有之义。在我国，刑法的立法与司法之间的关系如何处理，对于司法公正的实现具有十分重大的意义。在某种意义上说，我国刑法立法具有一定的框架立法的性质，大量的空白规定和兜底条款，都为司法解释留下了广阔的空间。在这种情况下，司法解释不仅应当作入罪的扩张解释，而且还应当作出罪的限缩解释。例如，危险驾驶罪是《刑法修正案（八）》增设的罪名，这本身是一个轻罪，然而，自从醉酒驾驶行为入刑以来，相关案件数量激增。法学、社会科学文献出版社联合发布年《法治蓝皮书》，全面分析了19年犯罪形势。值得关注的是，该蓝皮书指出:以“醉驾”为主体的危险驾驶罪成为19年上半年审理多的刑事案件，超过侵财类犯罪的盗窃罪。而19年的高工作报告中也指出，“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉犯罪。根据周光权教授介绍，全国每年共查处“酒驾”、“醉驾”近0万起，其中，构成犯罪的“醉驾”有30余万起，占我国刑事案数的%以上。①应该指出，醉酒驾驶案件数量如此之高是极不正常的，然而，并不能以此为由指责立法机关将醉酒驾驶行为入刑。其实，这种现象的形成与司法解释之间存在密切关系。因为《刑法》第133条之一只是规定醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪。然而，醉酒驾驶的标准是司法解释确定的，13年高、高、部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条第1款明确规定:“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法百三十三条之一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”这里的醉酒驾驶的酒精含量标准，直接决定了本罪的入罪数量规模。此外，上述司法解释对醉酒驾驶入罪只规定了从重处罚情节，而没有规定从轻或者免除处罚情节，这就导致只要达到醉酒驾驶的酒精标准就一律定罪，因而醉酒驾驶案件数量居高不下。因此，相对于刑法立法，我认为更应当关注的是刑事司法，尤其是司法解释。其实，无论刑法立法如何规定，通过司法解释和司法活动，都能行案件数量和刑罚轻重的适当调整。从这个意义上说，刑法立法可以积极，刑法司法却应当谦抑。只有这样，才能实现刑法公正。

《规范刑法学》（第五版）的修订，主要任务是将《刑法修正案（十一）》的内容纳入本书。除此以外，此次修订还对部分内容做了补充，尤其是根据自本书第四版出版以来颁布的司法解释，对相关内容做了增订。这里还要指出，本书第五版将与本书内容密切相关的高和高的指导案例吸纳到本书相关章节，并做了适度的解读与，以此充实本书的内容。自从10年案例指导制度建立以来，高和高颁布了一系列指导案例，这些案例虽然不像司法解释那样具有法律效力，但它对于司法机关处理类似案件具有重要的指导意义。年7月15日高出台了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，规定:类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经裁判生效的案件。对于类案，应行检索。检索到的类案，可以作为作出裁判的参考。因此，类案检索制度的建立与运行极大地强化了指导案例在司法实践能。本书对高和高指导案例的引用，使其成为《规范刑法学》一书的主要组成部分，由此而强化了本书的司法适用性。

谨识于昆明滨江俊园寓所

21年8月8日

陈兴良，大学法学院教授、博士生导师。兼任大学法学院学术委员会主任、大学法治与发展研究院刑事法治研究中心主任、社会科学委员会委员、国家社科学科评审组专家等职。1997年入选国家教委首批跨世纪优秀人才培养计划，并获政府特殊津贴；1999年当选第二节“全国十大杰出中青年法学家”；00年获第二届高校青年教师奖；01年“中国司法制度与司法改革”项目获市教育教学成果；04年入选“新世纪百千万人才工程”***人选等。