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二、违法性意识的学说
具备违法性意识是进行强烈责任谴责的基础，但是，理论上对于违法性意识是否是犯罪成立所必需的条件存在分歧；此处，对于违法性意识本身指的是必须有关于违法性的现实意识还是只需要违法性意识的可能性这一问题，观点也不统一，特别是在实际发生的故意行为中，行为人完全没有意识到“自己的所作所为是坏的”这种情况也不少。如果在该种情况下不追究其故意责任，显然不合理。因而围绕违法性意识的有关问题，学者们展开了激烈的争论。
（一）违法性意识不要说
1.传统的不要说
传统的违法性意识不要说认为，作为故意的要件，只要对犯罪事实有认识就够了，违法性意识以及意识的可能性不是故意的要件。因而即使存在违法性的错误，也不阻却故意的成立。同样，违法性意识的可能性也不是故意的成立要件。日本学者泉二新熊、庄子邦雄等持此说，日本过去的判例也基本上支持这种观点。
但是该说遭受了以下批判：**，传统不意味着一定具有正当性。全体国民都应该知道法律上所禁止的事情的见解是**主义的态度，它不仅单方面强调国家的**、轻视个人价值，而且在有相当理由证明没有违法性意识的情况下，也要追究行为人的责任，这是不合理的。第二，在通常情况下，行为人认识到了犯罪事实就会具有违法性意识。但例外地会存在行为人没有可能认识到违法性的情况，此时行为人就难以作出适法行为的决定。如果要将其作为故意犯进行处罚，是一种心理责任论的观点，与规范责任论不相容。第三，违法性意识的问题不能完全还原为责任能力的问题。具有责任能力的人也可能在具体的情况下，因种种因素的影响而无法认识行为的违法性。责任能力的存在与违法性意识可能性的存在并非完全重合的概念。
2.自然犯、法定犯区别说
此说是从社会责任论的立场出发，主张自然犯的故意不以具备违法性意识为必要，法定犯则以该意识为必要。其根据在于，自然犯若对犯罪事实有认识，即得以表现出行为人所具有的社会危险性性格，而法定犯若无认识行为乃为法律所不允许，则无法显现其危险性性格。德国学者弗兰克、日本学者牧野英一、八木胖、八木国之等持此说。
此说的问题在于：①何为自然犯？何为法定犯？它们的区别基准并不明确。②对于法定犯要求违法性意识，将不易达成行政上取缔的目的。③即便是自然犯，也存在着即使有犯罪事实的认识却依然无法唤起违法性意识的情况。
……

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外国、国际法学 179

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外国刑法学原理（大陆法系）
	曾用价	78.00
	出版社	科学出版社
	版次	1
	出版时间	2013年08月
	开本	16开
	作者	贾济东著
	装帧	平装
	页数	520
	字数	830000
	ISBN编码	9787030374554

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