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地方立法后评估的理论与实践：以省级地方性法规的立法后评估为例

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作者：李锦著
发行时间：2019.2
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内容简介

《地方立法后评估的理念与实践：以省级地方性法规的立法后评估为例》以地方立法后评估的理论和实践为基点，从理论和经验两个层面充分认识并理解我国地方立法后评估的制度实践。首先，在理论层面上，《地方立法后评估的理念与实践：以省级地方性法规的立法后评估为例》不仅探索了地方立法后评估的基本原理和基本要素，而且还全面系统地展示并分析我国地方立法后评估的具体实践，从而为地方立法后评估制度的建构与完善奠定了坚实的基础。其次，从实践的可操作性层面出发，本书既初步构想了一套整合立法后评估要素和环节的流程作业，又结合省级地方性法规探索性进行了相应的立法后评估实践并形成了一系列具有重要价值的评估报告。

作者简介

李锦，法学博士，湘潭大学法学院副教授，湘潭大学地方立法研究中心研究员，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员，主要研究领域：法理学、立法学等。

目录
第一章地方立法后评估的理论
第一节地方立法后评估的理论基础
一、立法后评估的基础
二、地方立法后评估的基本理论
第二节地方立法后评估的要素和流程
一、地方立法后评估的诸要素
二、地方立法后评估的流程与环节
第二章我国地方立法后评估的践行与展望
第一节资料与来源
第二节省级地方立法后评估实践的基本态势
一、地方立法后评估的时空分布
二、评估主体的基本状况
三、评估对象的词频统计与分析
四、评估内容或标准的词频统计与分析
五、评估形式和方法的统计分析
六、评估结论应用及反馈情况的统计分析
第三节地方立法后评估报告的实证分析
一、地方立法后评估报告的计量分析
二、地方立法后评估报告的内容结构分析
第四节我国地方立法后评估实践的经验和不足
一、我国地方立法后评估实践的经验总结
二、地方立法后评估实践所凸显的问题和不足
第三章我国地方立法后评估制度的建构与完善
第一节地方立法后评估制度化的现实必要性
第二节我国地方立法后评估制度化的现状
一、地方立法后评估的制度化尝试
二、地方立法后评估制度设计的基本框架
三、地方立法后评估制度建构的主要内容及分析
第三节域外的经验与借镜
一、美国的“规制回头看”：回顾性评估的兴起与进展
二、德国的事后立法效果评估
三、瑞士的立法效果评估
四、英国的立法后审查
五、小结
第四节地方立法后评估制度化的理性思考与建构
一、立法后评估制度化的类分
二、立法后评估制度化的内容与保障
三、我国地方立法后评估制度化的理性思考与建构
第四章省级地方性法规立法后评估报告（以湖南省为例）
第一节《湖南省旅游条例》立法后评估报告
一、关于条例立法文本质量的分析与评价
二、关于条例实施效果的调查结果与分析
三、条例立法质量与法律实效的总体评价及其主要问题
四、几点启示与建议
第二节《湖南省旅游条例》与《旅游法》的法律文本分析
一、《旅游法》与条例的立法框架分析
二、《旅游法》与条例的文本内容对比分析
三、修改建议
第三节《湖南省安全生产条例》立法后评估报告
一、关于条例立法文本质量的分析与评价
二、关于条例实施效果的调查结果与分析
三、条例立法质量与法律实效的总体评价及其主要问题
四、修改建议
第四节《湖南省安全生产条例》的法律文本质量分析
一、《安全生产法》与条例的立法框架分析
二、《安全生产法》与条例的文本内容对比分析
三、修改和建议
附录
附一：《湖南省安全生产条例》立法后评估调查问卷分析——社会公众部分
附二：《湖南省安全生产条例》立法后评估调查问卷分析——安全生产监管人员部分
附三：《湖南省安全生产条例》立法后评估调查问卷分析——生产经营单位负责人和安全生产管理人员部分
附四：《湖南省安全生产条例》立法后评估调查问卷分析——单位从业人员部分
后记

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前言/序言

总序
无可否认，湘潭大学法学院是中国法学教育界一个特殊的存在。其特殊性在于这所没有985高校与211高校光环并偏居一隅的大学，其法学院一直在中国高校法学专业教育园地占有重要一席。湘潭大学法学院创办于1982年，是湖南省成立*早、招生*早、师资力量*强、学科门类*全、招生规模*大、教学层次*齐全的法学院。翻开湘潭大学法学院走过的35年，学院每十年便跃上一个新的台阶，1983年正式建系并招收第*批法律本科学生，1993年获得湖南省第*个法学硕士学位授权，2003年获得湖南省第*个法学博士学位授权，2013年获批湖南省第*个法学类2011协同创新中心。此外，法学院还是第*批国家*卓越法律人才教育培养基地，设有湖南省第*批国家*法学特色专业建设点、第*门法学类国家*精品课程、第*个法学一级学科博士后科研流动站；拥有全国唯一的“中国—非洲法律培训基地”，湖南省唯一的国家*法学人才培养模式创新实验基地、唯一的全国法律专业硕士学位研究教育综合改革试点单位、唯一的法学类国家*实验教学示范中心、唯一的国家*法学专业综合改革试点单位。
2008年，乘《国家知识产权战略纲要》之东风，依托湘潭大学综合性大学的优势和法学院强大的师资力量，湘潭大学成立了湖南省首家知识产权学院，致力于培养社会亟须的复合型、应用型知识产权专门人才。学院在教学科研、人才培养和服务社会等方面快速发展，搭建起一个多元主体参与、协同创新的办学平台。至今学院已经形成了包括全日制知识产权本科、自学考试知识产权管理（独立本科段）、知识产权法学硕士、法律硕士知识产权方向、交叉学科知识产权硕士和知识产权博士等层次完整、特色鲜明的人才培养体系。学院人才培养质量获得社会的广泛认可，被业界视为知识产权人才培养的“湘大模式”，国家知识产权局还专门向全国推介“湘大模式”。
湘大法学院已经走过的35年，今日回望，虽然足以引以自豪，但湘大法律人当下*需要的却是不忘初心，继续前行。于是，就有了以湘大法学院35周年与知识产权学院10周年为契机出版的法学文丛，这是法学院与知识产权学院走向未来的新起点。她的问世，不仅仅是献给法学院与知识产权学院诞辰的贺礼，也是对为法学院与知识产权学院今天做出卓越贡献前辈、关心法学院和知识产权学院建设各界人士的回报，更是对法学院与知识产权学院未来发展的期待和激励。收入文库的著作有对学科前沿问题的瞻望，有对古老法律思想的重新解释，还有对当今世界与中国问题法律上的思考与回应。每一本著作都是学术交流的载体，是思想火花的碰撞，也是湘大法学与知识产权学术水平的展示。
伟大的时代呼唤和激励不凡的智慧创造。在祖国走向复兴的今日，在全面推进依法治国的当下，我们有幸身处这正在发生的历史现场。应该有理由相信，湘大法律人与知识产权人一定能永葆创新激情，不断激发创作灵感，为中国的法治与知识产权事业做出湘大法律人特有的贡献。
湖南省人大常委会副主任
湘潭大学法学院名誉院长　
关于当前地方立法实践中迫切需要解决的突出问题(代序)
我国作为统一的单一制国家，为了适应地域广阔、地方传统文化习惯差异以及各地经济社会发展不平衡这一基本国情，按照宪法确定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”原则，确立了统一而又分层次的立法体制。在此立法体制内，“不与上位法抵触”是地方立法总体的、首位的要求，在此前提下，为了保障上位法的规定或精神在地方落地，能与地方治理实际相吻合，要求地方立法的条文能够实际操作。
但从地方立法实践来看，由于对立法“特色”的理解停留于表面，片面追求立法名目的“特色”，导致一些地方制定的地方性法规可操作性不强，造成立法资源的浪费，需要引起重视，在立法工作中加以改进。
一、当前地方立法实践存在的突出问题
（一）简单地将特定的对象独立出来，重复立法
立法实践中，有不少法律规范调整的对象是已经通过宪法、法律、行政法规等上位法予以了具体规定的，而一些地方仅仅因为某个资源或某类事务“本地有外地没有”，为了体现重视、以示特色，便抢着立法，通过地方性法规的方式再次予以规范，以为这就是“特色”。例如，在已有《环境保护法》的前提下，对当地“某山某水”的环境再次用地方性法规的方式进行保护，在已有《文物保护法》的前提下，对当地“某园某址”的文物再次用地方性法规的方式予以保护，在已有《非物质文化遗产法》的前提下，对当地作为非物质文化遗产的“某事某业”再次用地方性法规保护。由于上位法已经比较具体详细，下位法不能与上位法抵触，对上位法的“留白”又缺乏系统深入研究，所以这些地方性法规大量重复上位法的内容，只是在法规标题上有地方特色，其法规的核心内容与上位法、与邻近地方的类似法规相比大同小异，并没有什么“特色”。中共中央党校教授封丽霞的调查统计显示，在一些地方性法规中，与上位法重复的条文“占到全部条文的2/3左右，有的甚至占到地方立法内容的80%~90%”。这些地方立法并不能在上位法的基础上促进当地实际问题的更好更快解决，浪费了有限的立法资源。
（二）未将上位法细化，可操作性差
地方性法规未与上位法有效衔接，未能结合本地实际对上位法的规定作出具体的细化，“宣示性”“倡导性”条文多，对于违反法律规定的具体法律后果缺乏明确规定，由此导致地方治理中贯彻上位法的规定主要依靠政府尤其是政府各个部门的红头文件，地方性法规在地方依法治理实践中发挥的作用不大。四川省社会科学院教授李红军对全国18个城市的司法机关在判决书中适用地方性法规的情况进行了统计，得出的结论是：总体上看，地方性法规被法院判决书引用的情况很少：一是地方性法规被引用的频次极低，仅占全部样本判决书引用法律、法规总频数的0.19%；二是被引用的地方性法规不多，只占全部样本地方性法规的39.13%，大部分地方性法规未进入司法适用。
二、地方立法工作应注意解决的问题
要解决地方立法实践存在的突出问题，需要正确看待地方性法规的“特色”，走出为了立法而立法、为了“特色”而“特色”的误区，增强地方性法规的针对性和可操作性，提高科学立法水平，从而体现地方立法的真正价值。
（一）认真衡量地方性法规制定的必要性和可行性
有的地方有一种错误观念，以为将某种对象写入法律就自然会被规范，从而片面追求地方性法规的多而全，没有意识到立法只是一方面，还需要执法、司法的跟进，而这都需要投入政府资源，执法、司法无法到位就会让法规成为空文，损坏法律的权*。因此，在制定地方性法规前，要充分研究这一地方性法规制定是否必要、时机是否成熟、行政与司法资源能否配套。
（二）准确把握地方性法规应有的“特色”
地方立法的“特色”，主要不应是指调整对象本身有什么与众不同，而应该是指在地方治理过程中，各地方立法机关根据不同地方实现治理的特定需要，相对集中使用管理资源而形成的特定的法律规范和法律机制。简言之，一个地方在立法上的“特色”，主要不是指立法选择的调整对象本身有什么特色，而是指该地方立法在分配管理资源的方向和力度上形成了某种区域特点。例如，湖南要就张家界立法，其特色不在于张家界这一世界范围内独一无二的自然遗产本身，因为已经可以依据《环境保护法》《水污染防治法》《森林法》《自然保护区条例》等法律、法规对张家界进行保护，再制定地方性法规应该是湖南地方立法机关基于地方经济社会发展的具体需要，向该区域的治理相对集中地投入管理资源，并因此而形成的特殊措施、特殊机制、特定优势等“特色”。
（三）地方立法应该更加关注法律规范可操作、真管用，让地方性法规在地方治理中真正“使得上劲”
在一元多层立法体制之内，地方立法本质上是实施性立法，这就要求地方立法机关必须正视管理资源的有限性，必须关注有限管理资源的合理高效配置。因此，要从管理资源优化配置的角度理解和把握地方立法“特色”，引导地方立法自觉把科学立法的关注重点放到管理资源的科学配置上，从而提高地方性法规的可操作性，真正解决实际问题。应该通过地方性法规将“管理资源”，如人、财、物等硬资源，以及简洁有效的程序设计、合理易行的法律行为模式、稳定可靠的组织权*或群体压力等“软资源”配置到地方性事务的处理上去。
（四）自觉运用“入法—定向—设标—明责”立法技术，切实做到“不抵触、有特色、可操作”
在我国统一而又分层次的立法体制之内，为了保障法制统一，实现因地制宜，有效地发挥地方立法在地方治理中的作用，实现各层级立法的无缝对接，保证上位法规范真正落地，各级立法机关应该认真总结，自觉运用我国业已成熟的特色立法技术，即“入法—定向—设标—明责”法律规范技术，既明确下位法不得抵触上位法的“红线”，又保障下位法必要的自主立法空间。将某个行为纳入到法律调整的范围，就是“入法”；法律规范对此行为的基本态度，是许可还是鼓励、命令或者禁止，就是“定向”；将这一基本态度进一步具体化为某种管理措施或者责任形式，就是“设标”；再进一步明确违反法律规定的具体法律后果，就是“明责”。在一元多层立法体制下，中央立法机关在草拟法律规范时就应该注意，对那些虽然需要纳入法律调整，但暂时不必全国统一的事务，可以先在“入法”层次立规，而将“定向”“立标”等层次的规范制定工作留给各个不同地方因地制宜；对于那些需要进一步表明中央立法机关管制取向但还无须统一具体管理标准的事务，上位法可以在“定向”层面立规，而向地方立法机关放开“立标”“明责”层面的立法权；对于那些需要进一步统一行为标准但无须统一规定违法后果的事务，则可向地方立法机关开放该法律规范“明责”层面的规范权。相应地，地方立法应该认真研究上位法在“入法—定向—设标—明责”的立法结构中已经做到了哪个层次，对于上位法已经完成“入法—定向—设标—明责”任务的，则无须就此重复设置条文，对于尚未完成、尚有立法空白的，可以在此结构范围内进行逐层细化。这样，地方立法与中央立法之间有效对接，不仅节约立法资源，防止重复立法、交叉立法，提高立法效率，而且能够促使地方立法切实反映地方实际，更好满足地方依法治理需要。
谢勇
2018年8月20日

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