司法是有步骤的，审判是有方法的，资深法官从司法哲学和法律方法的角度具体探讨如何找法、如何释法、如何用法，循序渐进剖析司法的过程和审判的方法，可谓“司法三部曲”!

用司法哲学和法律方法锻造风骨卓然的法律人，使之逃脱目光如豆的“法匠”困境!

《司法哲学与法律方法论丛》共分为3卷，主要从司法哲学、法律解释与适用、法官裁判三个维度具体阐述如何“找法”“释法”“用法”。本丛书既具有严格的专业性和学术性，又没有教科书式的晦涩和枯燥，从实践者独有的实践视角，讲述知行合一的感悟和体验。

本丛书主要包括：《司法哲学》《法律解释与适用方法》《法官如何裁判》，每卷独立又相互联系，构成整个司法哲学的思维体系。

孔祥俊，上海交通大学凯原讲席教授，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长。历任*高人民法院审判委员会委员、知识产权庭(民事审判第三庭)庭长、行政审判庭副庭长、di一巡回法庭党组副书记副庭长、四川省委政法委副书记、四川省法学会副会长、国家工商行政管理局副处长、山东省菏泽地区中级人民法院经济审判庭法官。法学(民商法专业)博士。中国法学会知识产权研究会、中国科学技术法学会、中国市场监督管理学会和国际保护知识产权协会中国分会副会长，中国知识产权研究会副理事长。兼任华东政法大学、西南政法大学教授、博士生导师。曾被评为首届全国法院审判业务专家，2009年、2011年和2013年三度入选英国《知识产权管理》杂志评选的“全球*具影响力50位知识产权人物”，2006年曾被评为“全国十大杰出青年法学家”。

已出版《法律方法论(三卷本)》《司法理念与裁判方法》《司法哲学与裁判方法》《商标与不正当竞争法原理和判例》《反垄断法原理》《反不正当竞争法原理》《商业秘密保护法原理》《合同法原理》《公司法要论》《商标法适用的基本问题》《知识产权法律适用的基本问题--司法哲学、司法政策与裁判方法》《反不正当竞争法的创新性适用》等20余部专著。

《司法哲学与法律方法论丛：法官如何裁判》：
第一章 裁判的逻辑标准与政策标准
第一节 逻辑标准与政策标准概述
一、裁判中的逻辑与政策
二、两种标准的划分
三、两种标准的相互关系
第二节 政策标准及其体现
一、政策及政策标准
二、公平（衡平）或者正义的政策考量
三、权宜或者效果的政策考量
四、基于政策导向而进行的考量
五、基于历史、现状和公平而进行的考量
第二章 疑难案件的裁判思路
第一节 审判思路概述
一、棘手案件与优秀法官
二、审判思路的意义
三、审判思路是总体性的裁判方向
第二节 审判思路的分类
一、审判思路分类概观
二、法律思路与政策思路
三、内在的思路与外在的思路
四、正向思路与反向思路
五、明断是非的思路与折中妥协的思路
六、直觉的思路与分析的思路
第三节 选定审判思路的依据
一、引言
二、价值取向和裁判导向
三、公共利益或者公共秩序
四、公平正义的考量
五、裁判的效果
六、是否更符合实际
七、是否更具有可操作性
八、司法的职权范围和能力
九、是否更为机智或者智慧
第四节 审慎确定审判思路
一、尽力维护法治的价值
二、不同方案之间的优劣比较
三、善于寻求原则和理论的支撑
第三章 法律的常规适用与非常规适用
第一节 法律的常规适用
一、法律适用模式概述
二、法律的常规适用模式
三、常规适用模式的地位
第二节 法律的非常规适用
一、例外情形下的非常规适用
二、非常规适用是一种政策方法
三、法律适用中的颠倒论法
四、裁判中的历史方法
五、必要时的忽略细节
第三节 法律适用的复杂性与辩证性
一、充满疑惑的法律适用
二、妥善应对复杂多变的法条
第四章 裁判的效果取向
第一节 效果取向的法理与现实
一、效果取向与社会学解释方法
二、法学流派与效果取向
三、效果取向的现实根源
第二节 效果取向的科学内涵
一、法律效果反对法律的机械适用
二、不能以社会效果为名随意裁剪规则
三、社会效果作为评价尺度
四、社会效果判断的客观性
第三节 效果取向的实现途径
一、效果取向应坚守基本价值
二、特殊情况下的“司法个别化”
三、法律标准与政策考量相结合
四、法律解释方法的桥梁作用
第五章 自由裁量与利益平衡
第一节 自由裁量的必要性
一、自由裁量的目的
二、澄清法律规范的内容
三、减缓法律规范的不良效果
第二节 司法裁量、利益平衡与司法职责
一、判断权与司法裁量
二、裁量性规则与裁量权
三、上级法院尤其要重视裁量
第三节 自由裁量的多重特征
一、司法裁量的妥协性
二、裁量的权衡性
三、裁量的创造性和法律再造性
四、裁量的溯及性
五、从实例看裁量的特性
第四节 裁量与规则的关系
一、裁量与规则的对立统一
二、实质的规则观与形式的规则观
三、法律规则的性质与裁量
第五节 自由裁量的利益衡量方法
一、两利相权取其重
二、以妥协的方式解决冲突
三、以尝试的方式探索取舍方法
第六节 自由裁量的封闭性和开放性
一、裁量必须有正当依据
二、裁量与价值取向和司法导向
第七节 自由裁量的约束性
一、如何选择裁量的方向
二、司法政策和示范判例的约束
三、立法政策的约束
四、拟制的客观标准的约束
五、公平正义和事理的约束
六、公共利益的约束
七、时代精神的约束
八、司法职业群体的约束
九、直觉对于裁量的作用
十、裁量的历史方法
第八节 裁判中的利益衡量
一、利益衡量的来由
二、利益衡量的方法
三、利益衡量的妥协性
四、公正与秩序的利益衡量
第六章 价值补充与法律原则的适用
第一节 不确定法律概念和概括条款的价值补充
一、不确定法律概念和概括条款
二、价值补充的途径
第二节 法律原则的具体适用
一、法律原则的界说
二、法律原则与规则
三、原则的类型及其作用
四、一般法律原则的适用
第三节 原则之间的冲突与协调
一、按照位序解决价值冲突
二、按照妥协的方式解决价值冲突
三、如何选定解决价值冲突的方式
第七章 法律漏洞
第一节 法律漏洞概说
一、法律漏洞的界定
二、是否存在计划安排的漏洞
三、法律漏洞的划定标准
四、填补漏洞是司法的职责
五、法律漏洞界定之比较
六、法律漏洞原因分析
第二节 法律漏洞的类型
一、规范漏洞与规整漏洞
二、法律内的漏洞与超越法律的漏洞
三、已知的法律漏洞与不知的法律漏洞
四、自始的法律漏洞与嗣后的法律漏洞
五、部分漏洞与全部漏洞
六、明显的法律漏洞与隐藏的法律漏洞
七、禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞与原则（价值）的漏洞
八、按照标准的非完整性划分的漏洞类型
第三节 法律漏洞与几种近似情形
一、立法政策或技术上的欠缺
二、法内漏洞与法律解释
三、授权式类推适用
四、法律漏洞与有意的沉默
五、法律漏洞与法律错误
第四节 法律漏洞的认定与填补
一、有关不合目的性的认定
二、领域漏洞与可法律性
三、漏洞认定的政策功能
四、法律漏洞填补方法
五、法律漏洞认定实例演习
第八章 法律漏洞的填补
第一节 法律漏洞填补概述
一、法律漏洞填补方法
二、法律漏洞填补是法律解释的继续
三、法律漏洞填补与司法职责
四、法律漏洞与法官“造法”
第二节 类推适用
一、类推适用的含义
二、正面推理与反向推理
三、类推适用实例分析
第三节 法律拟制
一、问题的提出
二、法律拟制与漏洞填补
三、法律拟制与法的类推
第四节 目的性限缩
一、目的性限缩的含义
二、目的性限缩解释实例解析
第五节 目的性扩张
一、目的性扩张的含义
二、目的性扩张的适用
第六节 领域漏洞的填补
一、领域漏洞与法官造法
二、领域漏洞的填补依据
三、领域漏洞填补中的利益衡量
尾论 法律方法与裁判风格
一、裁判理由与法律解释风格
二、说理风格之比较
三、我国的裁判风格
四、裁判不说理乃是法律的大敌
五、裁判的优美性与说服力
附论 法律的融贯性适用
一、一起影响力案件引起的思考
二、法律适用的合目的性与回归原点
三、相关法条的体系解释和适用
四、填补漏洞的条件和限度
五、法律的融贯性适用与制度的协调性
后记
《司法哲学与法律方法论丛：法律解释与适用方法》：
第一章 “找法”与审判依据
第一节 审判依据与法
一、从审判依据的角度看“法”
二、审判依据的法律规定
第二节 法律渊源与审判依据
一、法律渊源的理论与实践含义
二、正式法律渊源与审判依据
三、法源的形式意义和实质意义
第三节 法源中的成文法
一、成文法与不成文法
二、各类成文法意义上的法源
第四节 非正式法源的审判依据意义
一、辅助性的法源
二、非正式法源的必要性
三、政策或者公共政策
四、习惯与习惯法
第二章 法律解释体制和法律解释权
第一节 法律解释的体制
一、立法解释与应用解释
二、法律解释的形式
三、法律解释的法律效力
第二节 法律解释权的演变
一、法官与法律解释
二、从法官无解释权到有解释权
三、机械法学与否定法官解释权
四、法律解释权向法院的回归
第三节 英美法的法律解释权
一、“司法至上”与法官造法
二、英国之限制解释权与解释能动性的悖论
三、美国之“法院的正当与特有的职责”
四、法官享有最终解释权的原因
第四节 由立法者解释到司法者解释
一、法典思路与法官解释权
二、法官地位与法律解释权
三、判例的地位与法律解释权
四、法律解释成为一项精深复杂的艺术
五、法国之法官释法的含蓄性
六、德国之法官“有思考的服从
第五节 我国法院的法律解释权
一、我国法院法律解释权的现状
二、对于法官法律解释权的几点思考
第六节 福利国家与当代司法解释权的扩张
一、当代司法解释权的扩张
二、福利立法扩展了司法解释权的空间
三、集团冲突与保护分散的和集体的利益中的司法角色
四、人权保护与司法解释的扩张
第三章 法律解释诸特性
第一节 注疏性、判断性与超然性
一、法律解释的注疏性
二、法律解释的判断性
三、法律解释的超然性
第二节 法律解释的文义拘束性和创造性
……
第四章 法律解释方法总论
第五章 法律解释方法分论
第六章 特殊的法律解释规则
第七章 法律解释的目标
第八章 法律规范冲突的选择适用
第九章 法律规范冲突的适用规则
《司法哲学与法律方法论丛：司法哲学》

司法哲学与法律方法之间颇有点“道”与“术”的关系。用“道”与“术”这样的词汇界说司法哲学和法律方法，本身已使其带上了虚实结合的色彩，多少有几分神秘性。将司法哲学与法律方法结合起来，在很大程度上可以展现司法的复杂性和灵活多变性。正如霍姆斯所说，“法律人不仅仅是法律科学的传播者，而且是可以根据任何给定的事实、使用复杂的和灵活的工具达到不同的结果的人。”这里的“工具”主要是司法哲学和法律方法。[1]鉴于本书对于司法哲学另有专门叙述，这里着重概览一下法律方法。

古今中外，法律人对法律适用作出了多种多样的界说。例如，罗斯科·庞德教授撰写的《法哲学导论》第三章名为“法律适用”，其开宗明义地指出：“依法裁决争议涉及三个步骤：(1)找法，即在现行法律体系的诸多法律规则中寻找所要适用的法律，或者在没有可资适用的法律时，根据现行法律体系以某种方式提供的素材创造一个规则(不管是否就此为今后的案件确立一个规则);(2)对所选定或者确定的规则进行解释，即根据立法意图或者指向的范围，决定其含义;(3)将如此找到和解释的法律适用于争议。”[2]很显然，我们日常的法律适用也无非是由这三个步骤组成的，可以称为法律适用三部曲。当然，复杂的法律适用则呈现出各个步骤之间的相互交织。娴熟地或者高质量地适用法律，必须掌握好找法与释法的方法。

本书无意从理论上对于法律方法进行全面系统的界说，也无意非要为法律方法下一个逻辑严谨的定义，而是从实际出发研究和思考问题。从实践的角度看，本书所研究的法律方法就是法律适用的方法。法律方法是获取法律答案的过程和路径。法律方法之所以重要，乃是因为法律适用绝非易事，在审理案件中法律规范常常不是手到擒来，法律适用常常是左右为难或者绞尽脑汁的活动，甚至有时还变幻莫测。就高质量或者高层次的法律适用而言，它既需要学养丰厚和逻辑缜密，又需要经验丰富和洞明世事;既需要必要的墨守成规、循规蹈矩和按部就班，又需要不拘一格、与时俱进和开拓创新;既需要勇于和善于打破理论和实践的教条，又需要恪守法的安定性和可预见性，警惕反复无常。凡此种种，不一而足。亦如赞恩所说：“法案的颁布援引，涉及的一般公众政策，抽象的正义要求，与既存规则的冲突之处，所有严格解释或自由解释的理由，用于解释的所有各种法律规则都要摆在桌面上，反复进行辩论、权衡和检验，最后的审议则由经验丰富、训练有素的法官进行。”[3]

[1]　[美]斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2004年版，第337页。

[2]　Roscoe Pound，An Introduction to the Philosophy of Law，Yale University Press，p.49.我国学者韩中谟对于法律的司法适用作出如下归纳：“司法机关职司审判，判明是非曲直，以实现法律的正义，所以他们的适用法律，有下列两种特征：(1)居于超然的地位。这里所说的司法机关，是从狭义专指司法官而言。司法官和行政官不同，他们并不执行国家的庶政，只于公私生活所发生的事件，在法律上的效果如何，发生疑义，因而引起争讼时，始因当事人的请求，从事审判，假如公私生活上并无争议发生，或虽有争议而未经当事人的请求(即提起诉讼)，则司法官即不加过问，是为不告不理的原则，无论对于民事、刑事或行政诉讼案件都同样适用。(2)维护法律秩序，实现正义。如上所述，司法的主要任务，是在审判公私生活上的争议，这种争议的发生，当然有碍于健全的社会秩序，解决争议，亦即所以恢复秩序，因此，司法官对于任何诉讼案件，不能因法无明文，即拒绝审理，致令正义晦而不彰，社会秩序无法维持。详言之，在法律不明时，司法官应该运用解释权，阐明法的真义，当法无明文时，涉及刑事者，应依据罪刑法定主义，宣告无罪，涉及民事者，应依据习惯或法理，为适当裁判。”韩中谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第91~92页。

[3]　[美]赞恩：《法律的故事》(增订版)，于庆生译，中国法制出版社2014年版，第390页。

……

序 言

我曾是资深法官，对于司法哲学和法律方法的研究都是始于、源于和立足于实践，曾有触手可及的实践素材，曾有参与其中的身体力行，曾有殚精竭虑的探索追寻，最推崇的是学以致用，最不喜欢的是纸上谈兵和“空对空”。作为一名实践者，当然经常以所理解和掌握的法律哲学与法律方法解决裁判中的疑难复杂问题，本丛书用于实证分析的实例多是我所亲历甚至亲为的，从中或许能够看到哲学与方法的真实运用，能看到活生生的现实而不是空谈和教条。当然，经历使我深感，无论是法律学习、法律适用还是法学理论研究，哲学和方法都具有极端的重要性。通过司法哲学和法律方法，可以使法律研习者、实践者了解掌握在司法过程中以法律思维和方式思考与解决问题的能力、方法和技术。

进入最高人民法院工作以后，我逐渐对法律方法问题产生兴趣，十多年来断断续续地进行了一些研究，也陆续写出了一些文字。本丛书就是在增删和整合以前这些文字的基础上，进一步修改加工和充实而形成的，其中既用心筛选吸收了我以前有关著作中的一些内容，同时也增加了一些新内容，可以说是近年来我研究和思考这一问题的集大成。因此，这部著作虽然篇幅较大，但是通过集腋成裘的努力、不断重复的细小动作和一砖一瓦的逐渐堆砌，才得以完成，而不是在“风驰电掣”的灵感中一蹴而就。“江湖”上确有我写书“神速”的传说，但那仅是传说而已。由于我并无写作的任务和压力，我撰写的文字多是日积月累而成的，不是急就章，速成的著作几乎没有。